SEO для бизнеса

Банковская гарантия: ошибки при заключении и исполнении. Основные ошибки и проблемы при получениии банковской гарантии Если ошибка в банковской гарантии

Каковы должны быть дальнейшие действия Исполнителя?
Ольга

Ольга, добрый день! В принципе обжаловать в УФАС конечно в порядке ст. 105-107 44-ФЗ но тут надо понимать в связи с чем именно был отказ, возможно что он был правомерным. То что заказчик ничего не сообщил до принятия решения об отказе - он этого делать не должен, более того у исполнителя есть выбор по способу обеспечения исполнения контракта - БГ или денежные средства на депозит, для примера свежее решение ФАС по жалобе участника

Решение ФАС России от 11.01.2017 по делу N К-17/17

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссией при проведении Операторам электронной площадки, Заказчиком, Уполномоченным органом, Аукционной комиссией Аукциона.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссией, принявшей неправомерное решение об отказе в принятии банковской гарантии Заявителя, представленной для обеспечения исполнения контракта.
Представители Заказчика не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 28.11.2016;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 950 000 000 рублей;
4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;
5) к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки;
6) дата проведения Аукциона - 19.12.2016;
7) победителем Аукциона признано ООО «Г» с минимальным предложением о цене контракта 1 823 250 000 рублей.
Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.
Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной систем, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно части 5 статьи 45 Закона о контактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной систем.
Согласно части 7 статьи 45 Закона о контактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Согласно части 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.12.2016 N 0156200009916000660-3 участник закупки ООО «Г» признан победителем Аукциона.
Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 29.12.2016 N 0156200009916000660-4 победитель Аукциона ООО «Г» (Заявитель) не представил надлежащие обеспечение исполнение контракта, а именно представил банковскую гарантию не несоответствующую по следующим основаниям:
«Гарантией не обеспечиваются все обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, а именно в пункте 1 Гарантии не в полном объеме указаны обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, подлежащие обеспечению Гарантом, так как отсутствует указание на обязательство Гаранта уплатить предъявленные Заказчиком требования неустойки (пени, штрафы). Также в нарушение условий Контракта убытки, согласно положениям Гарантии, возмещаются только в части непокрытой неустойкой, что противоречит пункту 10.13 Контракта о возмещении всех убытков, возникших у Заказчика вследствие ненадлежащего исполнения/неисполнения Подрядчиком своих обязательств, в полной сумме сверх неустойки;
Согласно части 3 статьи 96 Закона срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Исходя из этого срок действия Гарантии из расчета минимальных сроков, установленных Законом для заключения контракта, должен быть установлен не менее чем по 12 июня 2018 года включительно (в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 70 Закона исходя из того что крайний срок для заключения контракта Заказчиком - 29 декабря 2016 года, а срок действия Гарантии должен превышать срок действия контракта, который составляет 500 календарных дней, на один месяц, то 530 календарных дней истекают 12 июня 2018 года);
Пунктом 5 Гарантии предусмотрено, что „Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта“. Предусмотренные пунктом 5 Гарантии дополнительные обязательные требования к Заказчику (Бенефициара) при исполнении Контракта противоречит требованиям документации и нормам Закона».
На заседание Комиссии, представители Заказчика пояснили, что 26.12.2016 Заявитель представил подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 26.12.2016 N 9310-2/1-2016 выданная ООО КБ «Е». 29.12.2016 Аукционная комиссия в срок не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления приняла решение об отказе в принятие данной банковской гарантии, в том числе по основанию, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней. Вместе с тем, с учетом требования части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия должен составлять 530 календарных дней, поскольку согласно пункту 13.2 проекта контракта документации об Аукционе срок действия контракта составляет 500 календарных дней с даты заключения контракта. Таким образом, Аукционная комиссия приняла решение об отказе в принятие банковской гарантии Заявителя.
На заседание Комиссии, представители Заявителя также пояснили, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней, при этом для расчета срока действия банковской гарантии использовалась информация о сроке выполнения работ, содержащиеся в информационной карте документации об Аукционе.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия
решила:
Признать жалобу ООО «Т» необоснованной.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

– один из способов обеспечения исполнения контрактов, заключаемых в рамках контрактной системы. Как и в случае с обеспечением в форме перечисления денежных средств, основной заботой победителя является соблюдение сроков его предоставления. Вместе с тем, закон о контрактной системе предъявляет к банковским гарантиям целый ряд требований.

Если в случае возникновения проблем с предоставлением обеспечения в форме денежных средств вся ответственность лежит непосредственно на поставщике, то как обстоят дела в том случае, если заказчик отклонил предоставленную победителем банковскую гарантию, признав ее не соответствующей установленным требованиям?

Кто должен проверять соответствие банковской гарантии?

Обращаясь в тот или иной банк за получением гарантии, некоторые поставщики не утруждают себя ее проверкой на соответствие требованиям законодательства о контрактной системе, надеясь на профессионализм банковских работников. Банки же, в свою очередь, выдают гарантии, исходя из потребностей заявителя, при этом также не возлагая на себя обязательства по проверке выданной гарантии требованиям контрактной системы.

Такой подход со стороны банков кажется вполне логичным, учитывая то, что при получении гарантии заявитель подписывает договор, в котором прописаны условия ее предоставления. В проверке того, соответствуют ли они требованиям и потребностям, заинтересован в первую очередь именно сам заявитель.

Тем не менее, итогом такого подхода становится ситуация, в которой первым, кто начинает проверять банковскую гарантию на соответствия требованиям Закона № , становится заказчик.

Последствия признания банковской гарантии не соответствующей требованиям

Как правило, поставщик узнает о том, что предоставляемая им в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, в последний момент, когда уже попросту не остается времени на то, чтобы предпринять что-либо для исправления ситуации. В этом случае победитель признается уклонившимся от заключения контракта со всеми предусмотренными законодательством негативными последствиями.

Несмотря на то, что фактически победитель заинтересован в заключении контракта, заказчик обязан направить пакет документов в для рассмотрения вопроса о его включении в РНП. Все, что остается сделать участнику в сложившейся ситуации – это попытаться отстоять свою позицию в ФАСе с целью избежать попадания в РНП и вернуть денежные средства, которые он заплатил кредитной организации за предоставленную банковскую гарантию, не соответствующую установленным требованиям.

Возврат средств, перечисленных банку

Судебная практика по рассмотрению вопросов о возврате денежных вознаграждений, уплаченных заявителем кредитной организации, довольно неоднозначна. Решение во многом зависит от того, какие аргументы приведет в свою пользу поставщик.

В пользу поставщика могут быть выдвинуты следующие аргументы:

поскольку организация, выдавшая гарантию, является участником рынка банковских услуг, ее специалисты обязаны знать условия и требования, предъявляемые законодательством РФ к таким документам;
тот факт, что заявитель принял несоответствующую требованиям законодательства о контрактной системе гарантию, не освобождает кредитную организацию от ответственности, поскольку в данном случае услугу можно считать невыполненной или выполненной не в полном объеме;
многие договора о выдаче банковской гарантии содержат пункт, который гласит о том, что выданная гарантия вступает в силу лишь с того момента, как вступит в силу контракт, для обеспечения которого она выдается. А поскольку контракт не заключен, то и банковская услуга фактически не оказана.

Заключение

Какими бы убедительными ни были аргументы, разбирательств и судебных тяжб легче избежать, нежели доказать свою правоту, потеряв желанный контракт. Во избежание возможных негативных недоразумений, мы рекомендуем участнику закупки внимательно проверять условия получаемой банковской гарантии и помнить о том, что банковская гарантия должна.

Заключая государственный или муниципальный контракт, исполнитель обязан предоставить обеспечение его исполнения одним из двух способов:

Банковская гарантия

Перечисление денежных средств.

Наиболее частые ошибки при выполнении данного действия заключаются в предоставлении гарантии, несоответствующей условиям конкурсной документации . Последствиями даже незначительных нарушений могут быть:

Отказ в заключении государственного или муниципального контракта;

Признание исполнителя уклонившимся от заключения договора и включение его в реестр недобросовестных поставщиков.

Как правило, оба этих последствия наступают одновременно.

Для того, чтобы избежать негативных рисков, связанных с предоставлением обеспечения, рекомендуется внимательно и учесть существующий опыт в этом вопросе.

В зависимости от того, что явилось причиной допущенной ошибки, и как действовал исполнитель при предоставлении обеспечения, результат разрешения спора может быть различным.

Ошибочное перечисление суммы обеспечения (представление гарантии на меньшую сумму), чем это предусмотрено документацией о закупке .

Размер обеспечения установлен ст.94 ФЗ №44 и указывается в извещении о закупке, документации о закупке и проекте договора. Требование об обеспечении является обязательным. Размер может составлять от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса.

Поскольку нормы данной статьи являются императивными, соглашением сторон не может быть уменьшен размер обеспечения, а даже незначительные ошибки в расчете суммы могут привести к изложенным выше последствиям.

Пример из практики : контракт не заключен и победитель закупки включен в реестр недобросовестных поставщиков по причине того, что им предоставлено обеспечение на 10 коп. меньше предусмотренного закупочной документацией (Дело №А40-137037/2012).

Как устранить ошибку . Если такая ошибка все же произошла, следует как можно быстрее ее исправить и сообщить об этом заказчику. В случае, когда дополнительное обеспечение будет представлено до истечения срока для заключения контракта (не более чем 20 дней с даты размещения протокола рассмотрения заявок), проблема решена. Когда же конечный срок уже истекает (осталось 2-3 дня), сумма обеспечения может не поступить на счет заказчика, поэтому действия исполнителя не должны ограничиваться только доплатой.

Исполнитель обязан выполнить все зависящие от него меры к заключению контракта и подтвердить свою добросовестность. В качестве таких мер могут быть:

Предоставление заказчику сопроводительного письма с объяснением причин допущенной ошибки, с указанием на ее исправление и приложением подлинного платежного поручения с отметкой банка об исполнении (либо новой банковской гарантии).

2. Ошибки в оформлении банковской гарантии

Примерами таких ошибок могут быть :

Срок действия банковской гарантии менее срока действия контракта (А60-39092/2013);

Банковская гарантия обеспечивает только покрытие убытков, но не предусматривает обеспечения исполнения всех обязательств по контракту (А40-56381/2014, А64-1671/2014);

В банковской гарантии допущена ошибка в указании наименования заказчика (А40-49538/2013)

В банковской гарантии некорректно указан предмет контракта (А40-101964/2012)

В банковской гарантии указано, что она вступает в силу только после подписания контракта (А45-24157/2013).

Способы исправления ошибки : необходимо незамедлительно обратиться в банк (а также в несколько других банках) за выдачей корректной банковской гарантии, сообщить об этом заказчику с указанием на сроки предоставления надлежащего обеспечения. В случае, если исполнитель предпримет все зависящие от него меры к предоставлению надлежащего обеспечения, есть шанс отстоять свою позицию в суде.

3. Банк не подтвердил предоставление банковской гарантии.

Право осуществлять проверку обеспечения принадлежит заказчику в силу закона, при этом такая проверка скорее всего будет осуществлена уже после заключения контракта. Как правило, заказчик направляет в банк письменный запрос. В случае, если банк не ответит на запрос или не подтвердить выдачу банковской гарантии, заказчик вправе признать исполнителя уклонившимся от заключения контракта и обратиться в антимонопольный орган за включением в реестр недобросовестных поставщиков.

4. Обеспечение отправлено в последний день срока и не поступило заказчику

Как правило, суды в этих случаях встают на сторону заказчика и признают действия исполнителя, направившего обеспечение в последний день срока, недобросовестными. Последствия - отказ в заключении договора и включение в реестр недобросовестных поставщиков. Доказать обратное в этом случае практически невозможно, поэтому исполнителям рекомендуется заранее направлять заказчику необходимые документы.

5. Гарантия не предоставлена в срок по причине длительного рассмотрения Банком заявки исполнителя.

В случае, если исполнитель действовал добросовестно и проинформировал заказчика о своем обращении в банк, о сроках выдачи и представления банковской гарантии, а также обратился в другие банки за выдачей гарантии, действия исполнителя могут быть признаны надлежащими (А56-36273/2012).

Однако следует учитывать, что исполнитель не лишен изначальной возможности обратиться в другие банки и должен действовать разумно, направив такие заявки заблаговременно, а не в последние дни срока (А40-1502/2013).

Общий вывод : при любой ситуации действия исполнителя должны быть исчерпывающими, то есть полными и достаточными для устранения допущенной ошибки. Победитель закупки должен предпринять все зависящие от него меры к заключению контракта и предоставлению обеспечения. В противном случае контракт не будет подписан и организация рискует попасть в реестр. Для устранения рисков следует поддерживать постоянную связь с заказчиком, фиксировать свои обращения, информировать о своих действиях по получению и предоставлению обеспечения письменно и по электронной почте. Необходимо также заблаговременно приступить к процессу предоставления обеспечения и начать устранение возможных ошибок сразу после их выявления. От правильности действий исполнителя будет зависеть возможность дальнейшей судебной защиты, поэтому рекомендуется уделить данному вопросу внимание внутренних и внешних специалистов.

Читайте другие полезные статьи

В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.

Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.

В настоящей статье автор хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.

Напомним, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия. это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.

Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.

Между тем, ошибки при заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом - должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефециаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99 ? 6450/98.

В то же время Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна с необходимостью содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).

Весьма актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям.

К сожалению, в самом ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным.

Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике.

В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефециаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ.

Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана.

Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.

Весьма часто стороны в гарантийном обязательстве (банковской гарантии) устанавливают условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта. Между тем указанное, как представляется, противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии.

Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок предъявления и рассмотрения данного требования.

Указанные нормы Закона являются императивными и являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта.

Кроме того, следует учесть, что необходимость предъявления письменного требования об уплате связана Законом с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).

На указанное также было обращено в судебной практике. см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного (безакцептного) списания средств со счета гаранта.

Согласно ст. 373 Гражданского кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Это имеет важное правовое значение: принципал должен обязательно позаботиться, чтобы банковская гарантия была фактически вручена или направлена бенефициару. Между тем, весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефециаром. Более того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта без ее направления бенефециару свидетельствует от том, что гарантия не была надлежащим образом выдана. Соответственно, если бенефециар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00.

При рассмотрении аналогичных вопросов хочется также предостеречь от другой весьма распространенной ошибки. Иногда выдаются гарантии срок действия которых меньше, чем срок исполнения основного обязательства. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).

Весьма часто встречаются на практике случаи заключения сторонами договоров продажи прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. Между тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением либо страховщиком, то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций - налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских (страховых) операций.

В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ? 6437/00.

Ошибки допускаются и на стадии взыскания долга с гаранта.

Например, согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное. это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).

Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства - поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 ? 1733/98).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало "подводных камней", однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.

Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании "Гарант"

Ввиду большого распространения такого механизма финансовой защиты, как банковская гарантия, к сожалению, не редки случаи, когда банк при её оформлении допускает технические ошибки.

Согласно Закону №44-ФЗ, одна банковская гарантия может обеспечивать обязательства поставщика только в отношении одной конкретной закупки, и, соответственно, она должна полностью отвечать всем требованиям, указанным в закупочной документации. Таким образом, если в предоставленной БГ есть ошибки, пусть даже и технического характера, то в соответствии с п.3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан её отклонить.

При отсутствии обеспечения, контракт с победителем закупки не может быть заключен, при этом заказчик направляет данные о поставщике в ФАС на предмет включения его в список недобросовестных поставщиков (). На практике же, если до окончания срока подписания контракта остаётся ещё время, то заказчик, отклонив банковскую гарантию, может предоставить исполнителю время на исправление ошибок и предоставление нового обеспечительного документа.

Чтобы не попасть в подобную ситуацию, поставщику следует внимательно изучить текст БГ ещё на стадии проекта, при его согласовании с банком. Несмотря на то, что банк является ответственной структурой, а также оказывает данную услугу на коммерческой основе, человеческий фактор исключать нельзя.

Если Вы хотите быть уверенными в том, что оформленный Вами документ будет полностью соответствовать всем требованиям Закона и закупочной документации - обратитесь в «РосТендер» . Опытные специалисты внимательно проследят за точностью всей информации, указанной в банковской гарантии, а также согласуют все вопросы с банком, в случае её несоответствия.